Desmontando el engaño de las preferentes

La primera resolución judicial de la que tenemos constancia en esta materia es una sentencia de 15 de noviembre de 2004 dictada por un juzgado de Palma de Mallorca, donde la discusión se centraba en lo siguiente:

1) Si la inversión había sido aconsejada por el banco.
2) Si el producto era adecuado al perfil conservador del cliente
3) Si se le había informado correctamente.
4) Si la conjunción de esos elementos podía dar lugar a la nulidad del contrato.

Ese planteamiento se ha venido repitiendo en múltiples ocasiones posteriormente, en su mayoría con estimación de la demanda y consiguiente declaración de la nulidad de las preferentes y/o subordinadas, precisamente por alcanzar la convicción el Tribunal de la existencia de un error invencible al faltar los deberes imperativos de la información preceptiva.

La Directiva 2004/39/CE (conocida por su acrónimo en inglés MiFiD) establece como premisa la necesidad de una mayor protección del cliente minorista, lo que se traduce en una serie de deberes por parte del intermediario financiero (transparencia, idoneidad…) que tienen como objetivo obligar a este último a que vele por los intereses del cliente de un modo similar a los suyos propios.

La MiFiD introduce deberes fiduciarios, sin embargo los intermediarios financieros no han tenido interés alguno en aplicarlos, educando a su personal y de paso a sus clientes minoristas, centrándose en la función comercializadora y olvidando la asesora. Pues si fiducia significa confianza, ésta no se consigue sólo con lo que pueda determinar el contrato, sino que implica una explicación pormenorizada de lo que se contrata, de sus ventajas y de sus riesgos.

Las cajas de ahorros, entre ellas las gallegas, omitieron por completo esa información, al margen de incurrir en lamentables omisiones en la propia formalización de los contratos, aprovechando la confianza de los depositantes para convertirlos por medio de una firma en inversores de riesgo. Utilizaron la tradicional relación con sus clientes de toda la vida a la inversa de como impera en la MiFiD, es decir, en beneficio propio y no del cliente, acudiendo para ello a “tácticas predatorias”.

Impasibles a esa comercialización masiva de preferentes y/o subordinadas asistieron los organismos supervisores, en particular la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Si tenemos en cuenta que las respuestas a sus reclamaciones no son vinculantes para las entidades, es imposible que sus resoluciones pudieran cambiar actitudes o resolver problemas. Máxime si la respectiva politización del supervisor y del supervisado contribuía a una silente complicidad.

Llegados a este punto los problemas de capitalización de las entidades de ahorro hicieron el resto; captaron en masa recursos de los clientes minoristas mutando el pasivo que entrañaban los depósitos de los pequeños ahorradores por activos al colocar de forma masiva participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Y cuando la crisis financiera estalló y la cajas tuvieron que ser recapitalizadas por el Estado, vuelve a producirse una nueva complicidad, pues las pérdidas de las cajas engrosan el déficit del Estado, de ahí que éste se encuentre en una situación en el que la necesaria protección de los inversores y clientes minoristas choca con su objetivo de garantizar la estabilidad financiera y presupuestaria.

Por ese motivo no han querido legislar para poner fin al problema, acabando a golpe de Real Decreto-Ley (que tanto gusta a este Gobierno) con el problema social de las preferentes y subordinadas. Todo lo contrario, han ignorado el abusivo y opaco sistema de contratación propiciado por las propias cajas nacionalizadas, y siguiendo instrucciones de la Comisión Europea, han aplicado la quita tratando al cliente minorista como si de un avezado inversor se tratase, conocedor tanto entonces como ahora de los altos riesgos del producto que contrataban.

El último engaño en esta tragicomedia económica-social ha sido la alternativa del arbitraje que ha servido a unos para acallar conciencias y a otros para silenciar la indignación colectiva en un otoño electoral. Se han dictado laudos en un reducido número que los rectores de las cajas ya de antemano situaban en apenas el 20% de los afectados. A partir de ahí se acaba el arbitraje y empezará para muchos la vía judicial, esa que siempre estuvo ahí, y que ha venido respondiendo de forma lenta pero segura para el cliente desde aquella primera sentencia del año 2004.