De vuelta al peregrinaje jurisdiccional

Resulta desconcertante –cuando no desesperante para el profesional de la abogacía- que la imprevisión del legislador –o más bien su torpeza- avive la llama de los conflictos entre órganos judiciales que, por una especie de anorexia competencial, terminan convirtiendo un simple procedimiento judicial en un vía crucis procesal para el justiciable. El comentario precedente -y el análisis que a continuación sigue- viene a cuenta del Auto de la Sala Especial del Tribunal Supremo de Conflictos de Competencia, de fecha 2 de junio de 2005, publicado en el ejemplar del diario “La Ley” del pasado 9 de septiembre.Apartándose de anteriores pronunciamientos (Autos de fechas 27 de marzo de 1998, 14 de junio de 2001 y 10 de Junio de 2002, entre otros) en esta ocasión la Sala Especial ha considerado, a propósito de un conflicto negativo de competencia, que las cuestiones litigiosas entre el personal estatutario del Sistema Nacional de Salud (SNS) y los organismos para los cuales prestan sus servicios han de resolverse, en todo caso, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Se rompe así una pacífica dualidad jurisdiccional que repartía las competencias entre este orden y el de lo social según cuál fuese el objeto del litigio.

La razón principal que da fundamento a la resolución antes aludida reside en una derogación tácita del artículo 45.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (TRLGSS/74), que establecía –sigue estableciendo- la competencia del orden social en esta materia. Advierto ya que esa derogación, según el Tribunal, no se produce por efecto de la Ley 55/2003, de Estatuto Marco, sino que se remonta a la Ley 14/1986, General de Sanidad, en virtud de la cual se crea el SNS, desvinculándose la asistencia sanitaria de las entidades gestoras de la Seguridad Social (SS) al crearse los servicios de salud. Curioso es que hayan tenido que pasar casi 20 años para reparar en tan aparente cambio.

Razona así el Tribunal que al tratarse de personal estatutario del SNS sus funciones ya no se circunscriben al ámbito subjetivo de la SS ni al objetivo de sus prestaciones. Puesto que la “ratio decidendi” del Auto pivota sobre esos dos argumentos hagamos un somero comentario de ambos. Se alude en primer lugar a que los servicios de salud ya no pueden considerarse entidades gestoras de la SS, siendo llamativa al respecto la omisión del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), entidad gestora que sustituye al extinto INSALUD y que asume las prestaciones sanitarias –lógicamente con el correspondiente personal estatutario a su cargo-, en las ciudades de Ceuta y Melilla, según contempla el Real Decreto 840/2002.

Tampoco debemos olvidar que el traspaso competencial a las 17 Comunidades Autónomas ha supuesto la dependencia del personal estatutario de determinados organismos autónomos que, si bien nominalmente no puede considerarse entidades gestoras de la SS, realmente asumen las funciones que en materia de administración y gestión sanitaria antiguamente correspondían al INSALUD, sin que esa sucesión altere la naturaleza del vínculo estatutario. Es más, desde un estricto plano conceptual no existe diferencia alguna entre una entidad gestora y un organismo autónomo, encuadradas ambas como Administración institucional, según la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

Con el segundo argumento utilizado para el cambio de criterio competencial viene a negarse la subsistencia de la prestación sanitaria de la SS, absorbida por un derecho universal a la protección integral de la salud, lo que difícilmente se concilia con el reconocimiento de la condición de beneficiario a la asistencia sanitaria de acuerdo con criterios, fundamentalmente, de afiliación a alguno de los regímenes de la SS. Tan obvio es que esta prestación no es gratuita para el 100% de la población española como la permanencia del anagrama ASSS (Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social) que todavía figura en los envases de los fármacos financiados de acuerdo con esa asistencia.

Estamos, pues, ante una prestación que si bien no es contributiva porque la pagamos todos los ciudadanos a través de los impuestos, sin embargo, salvo lo previsto en el Real Decreto 1088/1989 para las personas sin recursos, ha mantenido sus límites contributivos que afectan al reconocimiento del derecho. De ahí que, seguramente sin pretenderlo, la Sala Especial ha venido a reconocer, de rebote, un derecho que parecía más propio de la demagógica propaganda electoral que de la realidad normativa de este país, a pesar de las proclamas de la Ley 14/1986 y 16/2003, de Cohesión y Calidad del SNS: la universalización y consiguiente gratuidad de la asistencia. Mala noticia en tiempos de déficit sanitario.

Al margen de esas disquisiciones sobre el contenido del derecho a la protección de la salud, lo cierto es que el Auto de 2 de junio de 2005 ignora la vigencia del artículo 45.2 del TRLGSS/1974, cuestionada ya en ocasiones precedentes y cuya efectiva virtualidad para el personal estatutario fue objeto de inequívoco refrendo por parte del mismísimo Tribunal Constitucional en Sentencia nº. 351/1995 de 19 de Diciembre. El que ahora la Ley 55/2003 configure la relación estatutaria como de naturaleza funcionarial especial nada añade a la doctrina judicial precedente sobre la asimilación de estatutario al funcionario, de la que son paradigmáticos ejemplos las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de Abril de 1986 y de 22 de Enero de 1990, doctrina ésta compatible con aquélla otra que reconocía la competencia del orden social.

En lo que no ha reparado la Sala de Conflictos es que ese reconocimiento explícito de la relación estatutaria como una especie de la función publica supone únicamente declarar el carácter supletorio de la normativa funcionarial -tal y como expresamente se prevé en el artículo 2.2 de la Ley 55/2003–, eludiendo las tentaciones de acudir al Estatuto de los Trabajadores para integrar las posibles lagunas. Como quiera que concurre una expresa referencia a la competencia –que aparece recogida, a la sazón, en el artículo 45.2 TRLSS/1974-, no tiene sentido acudir a la cláusula de subsidiariedad que habilitaría un cambio de orden jurisdiccional. Tampoco el silencio del legislador equivale a una derogación tácita porque la norma procesal no impide ni dificulta la correcta la aplicación del Estatuto Marco.

De esta omisión del legislador se puede extraer más lecturas si indagamos en la génesis de la Ley 55/2003. El anteproyecto legal que fue informado por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo de Estado incluía en su disposición derogatoria al 45 TRLSS/1974 –luego excluido en el proyecto-, siendo sus dictámenes favorables al respecto, a salvo de aconsejar que la unificación jurisdiccional se abordara a través de un proyecto legal específico, a fin de evitar los inconvenientes del desplazamiento repentino y masivo de litigios a una única jurisdicción. Quizás atendiendo a esa recomendación el Proyecto presentado al Parlamento no incluía su derogación expresa y tampoco se admitieron las enmiendas parlamentarias planteadas con esa intención.

De la letra de la Ley y de la “mens legislatoris” parece desprenderse que no existe, por el momento, unificación jurisdiccional. Estamos, realmente, ante una situación que no es nueva –recuérdese los vaivenes en torno a la jurisdicción competente para las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria-, que sin duda supondrá desde un punto de vista doctrinal interesantes aportaciones al debate jurídico, pero a costa del siempre reprobable peregrinaje jurisdiccional. Zanjar definitivamente el problema que se avecina está en manos del legislador, a quien le corresponde acometer una nueva redacción –y van ya demasiadas- del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que la espera no se haga eterna.