El derecho a la protección de la salud está recogido en la Constitución Española y abarca, entre otras cuestiones, la asistencia sanitaria. La protección a la salud no se consagra como un derecho fundamental sino como un principio rector de la política social y económica del Estado. Esto significa que es un derecho que posee un contenido económico que está limitado por el gasto público que hace el Estado. Y aquí se abre el debate sobre el alcance y la financiación que realiza un Estado que posee unos recursos públicos que son limitados y que implican irremediablemente una elección entre las alternativas disponibles.
Se ha abierto un debate que ha originado una cierta alarma social con la cobertura de medicamentos a pacientes afectados del virus VHC. La polémica es virulenta porque está en juego la salud de las personas y puede afectar al derecho fundamental de la vida. Tanto es así que el Partido Socialista de Madrid ha presentado ya dos recursos contenciosos en la Audiencia Nacional contra el acuerdo por el que se hizo público el Informe de Posicionamiento Terapéutico (IPT) de sofosbuvir y contra la estrategia para priorizar el uso de antivirales de acción directa para curar la hepatitis C. También se amenazó con presentar una querella en vía penal.
- Priorizar unos recursos que son escasos y elegir entre las distintas alternativas posibles es una decisión exclusivamente política que corresponde ejercitarla al Estado
Expertos consultados por DM han arrojado un poco de luz para aclarar cuál es el marco legal que tiene el Estado para garantizar esa protección a la salud, sus instrumentos, y sus límites, y si los tribunales pueden controlar dicho derecho y qué criterios éticos se pueden seguir para distribuir unos recursos que son escasos. Las principales conclusiones a la que los expertos han llegado son las siguientes: el Estado está obligado a tomar decisiones basadas en el principio de racionalidad y proporcionalidad; los jueces no pueden obligar a la Administración a suministrar un medicamento salvo que afecte a un mínimo exigible a la protección del derecho a la salud; los IPT tienen un valor clave para la financiación selectiva de medicamentos; el Estado puede incurrir en responsabilidad administrativa por inactividad, si bien en más dicifíl probar la culpa en la vía penal.
También resaltaron que no existe un derecho subjetivo del ciudadano a recibir una prestación sanitaria porque no es un derecho fundamental sino de contenido económico; la decisión de priorizar unos recursos, que son escasos y elegir entre las alternativas posibles, es política; es un derecho difícil de concretar porque implica un gasto público, y que no hayun único principio ético que permita una justa distribución de los recursos sanitarios sino una combinación de factores.
- La Administración puede incurrir en responsabilidad administrativa en casos de inactividad y, en cambio, la vía penal es más díficil de apreciarla
Valor añadido
Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Pontificia de Comillas y vicepresidente del Comité de Bioética de España, señala que "lo que se debe exigir a los poderes públicos es que su decisión para financiar un proyecto sanitario, del tipo que sea, es que se ajuste a los principios de racionalidad y de proporcionalidad". Y ello "va a ocurrir siempre con aquellas resoluciones que afecten a fármacos o inversiones en tecnología que tienen un impacto económico". Evidentemente estas decisiones serán más controvertidas en un contexto de crisis económica que en época de bonanza.
Esta opinión es avalada por Nuria Garrido Cuenca, profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha, que ve imprescindible que la Administración siempre actúe sujeta a lo que establece el IPT, ya que tiene un valor añadido para la financiación selectiva de medicamentos".
El problema surge cuando el Estado no da un determinado medicamento que puede curar una patología y entonces el debate se traslada a los tribunales. Y la pregunta es: ¿pueden los jueces decidir si debe darse un fármaco para sanar una enfermedad? Alfonso Villagómez Cebrián, magistrado de lo Contencioso de Madrid, tiene claro que no porque "el ciudadano no tiene un derecho subjetivo a recibir un tratamiento o prestación sanitaria porque no es un derecho fundamental". Con esta opinión coincide De Montalvo al manifestar que "al ser un derecho económico la competencia presupuestaria es del Parlamento o del Gobierno".
En cambio, Alfonso Atela, abogado del Colegio de Médicos de Vizcaya, si considera que los jueces pueden controlar este derecho porque "la denegación de tratamientos sí puede lesionar el derecho a la protección de la salud e incluso derechos fundamentales como la vida o la integridad física".
Unido a esta cuestión está la supuesta responsabilidad en la que puede incurrir la Administración, máxime cuando recientemente se han interpuesto recursos contenciosos contra la decisión del Gobierno y se amenaza con más reclamaciones tanto en vía penal como administrativa.
La profesora Garrido Cuenca considera que "es muy difícil que en vía penal prospere una querella por lo complicado que es demostrar el dolo, culpa o negligencia para considerar que la conducta es punible, sobre todo, en delitos como omisión del deber de socorro o denegación de auxilio". En cambio, "en la vía administrativa sí que podría haber responsabilidad del Estado en casos de que se produzca una inactividad, es decir, que se reclame y se conteste por silencio administrativo". La experta y el magistrado Villagómez resaltan que "ya existe un precedente judicial con una sentencia del TSJ de Galicia de 2013, que condenó a la Administración a sufragar un medicamento innovador para una enfermedad muy rara. El paciente acudió por la vía especial de los derechos fundamentales".
De Montalvo introduce una matiz importante en esta cuestión. "Un juez nunca puede sustituir el criterio técnico de la Administración a la hora de decidir. Lo que sí le exigirá es que su decisión esté justificada desde un punto de vista racional". "Por ejemplo, en el tema del VHC si el Estado ha contado con un IPT, si ha creado un comité de expertos o si ha realizado una consulta internacional. Y todos han respaldado la decisión final".
Expropiación
Otra de cuestión es saber qué vías legales tiene el Estado para poder suministrar el tratamiento a todos los pacientes que lo requieran. La profesora de Derecho Admnistrativo subraya que "el Gobierno cuenta con la flexibilidad que su sistema de patentes permita, que son dos. Las licencias obligatorias y la expropiación por causa de utilidad pública o interés social". Ambas figuras son vías que no están exploradas en nuestro país y que había que estudiarlas detenidamente porque son medidas extraordinarias que pueden lesionar determinados derechos como la propiedad intelectual del laboratorio".
"Tenemos derecho al más alto nivel posible de protección"
Los documentos internacionales de Naciones Unidas, ratificados por España, establecen que "los ciudadanos tienen derecho al más alto nivel posible de salud física y mental". En este punto, el profesor De Montalvo advierte de que "estamos en presencia de un derecho que es matizable de acuerdo con los recursos económicos que posea el Estado en cuestión". Esto significa que "ese derecho debe ser concretado por la Administración sanitaria. Y ese es uno de los grandes problemas que tiene". "No es lo mismo en un coxtento de crisis que en una época de bienestar", apunta.
"El Constitucional contradice la Ley del Medicamento"
¿Pueden las comunidades autónomas financiar el coste total del medicamente a todos sus pacientes? La jurista considera que sí porque "la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional conecta el derecho a la protección de la salud como un principio rector de los política social y económica con el derecho a la vida". Sin embargo, "en la Ley del Medicamento esta posiblidad no queda clara porque tras el Real Decreto de 16/2012, existe una clara recentralizacón de las competencias autonómicas en materia de financiación de medicamentos".
Qué pasa fuera
Suráfrica. Un enfermo de hemodiálisis quiere que le den un tratamiento por enfermedad renal. Al racionalizarse, la Administración no lo incluye en la cartera de servicios por lo avanzada que tiene la enfermedad. Reclama y el tribunal dice que ellos no pueden sustituir la decisión técnica y que el Estado ha aprobado unos protocolos con una base científica.
Otro caso se refiere a un medicamento nuevo para evitar el contagio por VIH de una madre al feto. La Administración no lo financia y una asociación de enfermos de sida recurre. El Tribunal Constitucional surafricano da la razón porque dice que teniendo el Estado el poder para distribuir los recursos no hay ningún dato en virtud del cual la Administración muestre que esa decisión se ha tomado racionalmente.
Colombia. Con carácter general, los tribunales pueden amparar la protección del derecho a la salud cuando se den dos requisitos: 1. Un grupo social que exige una protección especial. 2.Que las personas afectadas no posean recursos económicos para acceder fuera del sistema público.
EEUU. En Nueva York, el alcalde Bloomberg decidió prohibir la venta de las bebidas gigantes azucaradas. La norma se recurrió y el Supremo estimó el recurso porque si bien la decisión puede ser correcta desde un punto de vista de salud pública, el único papel que aporta es el de un comité interno del Ayuntamiento. Y este no es un comité independiente para decidir con racionalidad.
Francia. El Consejo Constitucional de Francia es muy remiso a sustituir las decisiones sobre el derecho a protección de la salud de los poderes públicos excepto en los casos de urgencia.
