VIAJANDO CON PAPÁ Y CON MAMÁ: comentario a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2014 (S. 289/2014, rec. 2710/2012)

 

La cuestión objeto de recurso de casación se planteaba en los términos siguientes: habiéndose acordado por el Juzgado de Primera Instancia de La Roda que siendo atribuida la custodia del hijo menor a la madre, para el cumplimiento del régimen de visitas establecido en favor del padre, este “recogerá a su hijo en el domicilio materno y la madre se encargará de recogerlo en el domicilio paterno”, no obstante, ante la interposición de recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Albacete dicta sentencia cuya parte dispositiva confirma la sentencia de instancia “salvo en cuanto a que la entrega y recogida del menor se realizarán en el domicilio materno”, justificando la Audiencia la atribución exclusiva de la carga del desplazamiento en el hecho de que es el padre el residente en otra localidad.

 

Ante tal fallo, el padre, no custodio, interpone recurso de casación por entender que pasar de una distribución de las cargas que implica el ejercicio del régimen de estancias y comunicación con el menor a una atribución total de las mismas al progenitor no custodio, vulnera el principio esencial del interés superior del menor, al modificarse el mecanismo de entrega y recogida del hijo que había sido recomendado en el informe del equipo psicosocial, tras la exploración del menor y, en atención, asimismo, a la situación económica de los progenitores.

 

Sobre la repartición de las cargas por desplazamientos en cumplimiento del régimen de visitas existía hasta la fecha jurisprudencia menor dispar, inclinándose algunas Audiencias por una atribución exclusiva de las cargas originadas por el ejercicio del régimen de visitas al progenitor no custodio, en tanto que otras se decantaban por una asignación equitativa entre los progenitores, de las cargas tanto económicas como personales derivadas de tales desplazamientos y de conformidad con las circunstancias de los progenitores.

 

Pues bien, la controversia debiera haber quedado zanjada tras el pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal, si bien, sería pecar de excesiva ingenuidad creer que dicho germen de desavenencias entre ex cónyuges (o convivientes more uxorio) ha quedado definitivamente apaciguado.

 

Con la sentencia citada, nuestro TS casa la sentencia de la Audiencia que imputa la totalidad de las cargas por desplazamiento al progenitor no custodio y, al menos en abstracto, fija doctrina, todo ello con base en la argumentación que a continuación se trascribe y que se ajusta a los "dos principios generales de ineludible observancia en esta materia:

1. El interés del  menor, artículos 39 de la Constitución y 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, artículos 90 c) y 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables."

 

En un terreno tan frágil cual es el del Derecho de Familia, debiera imperar más que en ningún otro la cordura. Y, como nota final, trascribo una más que elocuente frase de la célebre película Kramer vs. Kramer:

"Sr. Kramer: Sr. Juez, mi ex mujer dice que quiere a Billy, y efectivamente lo quiere. Pero aquí no se trata de eso, aquí lo importante es qué es lo mejor para nuestro hijo, qué es lo mejor para Billy."

 

 

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